בס"ד

חיוב שכר פעולה למו"ל על שכפול והעתקת קלטות ותוכנות ומסתעף לעניני זכויות יוצרים

אחת מן השאלות האקטואליות ביותר בימינו בדיני ממונות היא שאלת העתקת תוכנות או קלטות, אם מותר או אסור אם יש בו איסור גזל או לא, מה"ת או מדבריהם, והיות שלדעתי אין איסור ברור להעתיק, ומי שרוצה להעתיק יש לו על מה לסמוך, וכפי שיבואר, ע"כ נדון בעזהשי"ת בעצה שיש למוציא קלטת או תוכנה לאור שיחול איסור גזל למעתיק כדי שלא יבוא המו"ל לידי הפסד, וזאת ע"י שיתבע שכר פעולה מכל הנהנה מיצירתו ע"י העתקה, וכפי שיבואר לקמן. וזאת למודעי שלא עברתי על כל הפוסקים הדנים בענין זה, והסברות הניתנים לומר בענין זה הם כמים אשר אין להם סוף, ועל כן לא ניתן להוציא הלכה מתוך מאמר זה, ולא באתי אלא לבאר כמה סברות שנראים לענ"ד וישמע חכם ויוסיף לקח והבוחר יבחר.

א. גזל מן התורה

הנה איתא בשו"ע ריש סי' רי"ב: אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש, אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה, ואפי' בעלות אין שייך בו כמבואר בסעיף ג': אבל אם מכר לאחד בית ואילן וחורבה וחצר, ושייר לעצמו דירת הבית ואכילת הפירות ואויר החורבה ואויר החצר, מהני דהוי כאילו פירש ששייר לעצמו מקום. מוכח שאם לא שייר בגוף לא מהני בדבר שאין בו ממש אפי' שיור שאינו קנין רק מניעת קנין, ומוכח לכאורה דבדבר שאין בו קנין אין נתפס בו בעלות כלל, שהרי אם היינו אומרים דנתפס בו בעלות א"כ אמאי לא מהני שיור שאינו אלא מניעת קנין. ולכאורה ה"ה בקלטות ותוכנות שאף ששייך קנין בגוף הקלטת מכ"מ בחכמה ובסדר הסימנים האלקטרוניים שבו אין שייך קנין, דחכמה אין ממש^[1].

ומצאתי תשובת הרשב"א בח"ב סי' שפ"ד (בב"י וברמ"א בסי' רי"ד ס"ה) וז"ל: עוד שאלת מי שמכר לראובן בית מסוים בתוך חצירו, וכתב לו מכרתי לך בית פלוני כמו שהוא בנוי עכשיו ולא כתב לו עומקא ורומא ולא מארעית תהומא ועד רום רקיעא, ואחר כך חזר ומכר ללוי כל הבתים ובכללם אותו בית שמכר לראובן וכתב לו מארעית תהומא ועד רום רקיעא, מי אמרינן אהני שטרא ללוי למיקני אוירא אף על גב דלא קנה הבית שכבר מכרו לראובן וראובן    לא קנה את האויר שלמעלה מהבנין או לא.

תשובה, רומא אין לו גוף ואויר בלבד הוא ואינו נמכר בפני עצמו, וכדגרסינן בירושלמי (ב"ב פ"ג ה"א) המוכר אויר חורבתו לחבירו לא עשה כלום אלא מוכר לו חורבה ומשייר לו אוירה. ולפיכך אפילו מכר לו ללוי בפירוש אויר שעל בית זה שמכר לראובן לא עשה ולא כלום, כל שכן שמכר לו הבתים סתם דמן הסתם אין במשמעו אלא הבתים ששייר לעצמו, ובזה שמכר גוף מכר עומק ורום אבל במה שלא מכר בו את הגוף לא מכר בו עומקא ורומא, דהכי קאמר ליה הבתים אני מוכר לך עם עמקן ורומן אבל בית שמכר לראובן לא מכר עומקא ורומא ללוי, וכל שלא הגוף נכנס בכלל המכר לא מכר העומק והרום.

ומכ"מ אם מכר כל חצירו וסיים לו מצרים וכתב לו כל מה שיש תוך מצרים אלו מכרתי לך ולא שיירתי בזביני אילין קדמי כלום, עומקא שתחת הבית שמכר לראובן מכור לו ללוי וכן בור ודות החפורים שם וכן גג שעל בית ראובן, ואם יש גג על בית ראובן כיון שהוא נכנס בכלל מכר של לוי אף האויר של הגג עד רום רקיעא קנוי ללוי שהרי נקנה הוא עם גוף הגג.

ואני אומר עוד שאם מכר ללוי בפירוש עומקא ורומא של אותו בית וכתב לו הבית לרומא קנה, כמוכר שדה למעשרותיו ודקל לפירותיו, לפי שבירושלמי נראה שהשוו זה לזה, דגרסינן התם בפרק חזקת הבתים, והתני המוכר עוברי בהמתו לחבירו לא עשה כלום וולדי שפחתו לחבירו לא עשה כלום מעשרות שדה לחבירו לא עשה כלום אויר חורבתו לחבירו לא עשה כלום. אלא מוכר לו בהמה ומשייר לו עוברה מוכר לו שפחה ומשייר לו וולדה מוכר לו שדה ומשייר לו מעשרות מוכר לו חורבה ומשייר לו אוירה. וטעמא דכל הני דכי משייר משויר, משום דמסתמא כל דמשייר בעין יפה משייר ומשייר גוף לאויר ולמעשרות ולולדות ולעוברין, וכדאמרינן (ב"ב קמח.) במוכר דקל ומשייר פירותיו דכל דמשייר בעין יפה משייר וכאילו שייר דקל לפירותיו. ומיהו צריך להתיישב עוד בדין זה במי שמכר את הבית ולא כתב עומקא ורומא, אם הוא מן הצד הזה שאמרתי שהוא המשייר גוף לאויר כדקל לפירותיו, לפי שיש לחלק דשאני דקל שאין הפירות בעולם ולפיכך אי אפשר לשיירן אלא אם כן שייר גוף לפירות, אבל האויר ממילא הוא משוייר ואין צריך לשייר גוף שהרי לא נכנס בכלל המכר, וא"כ במוכר גוף לאויר המשוייר לא עשה כלום. ובירושלמי לא להשוותן לגמרי הביאן אלא להשוותן לדין זה בלבד שאם מכרן אינן מכורין ואם שיירן משויירים, ולא מטעם אחד אלא כל אחד לפי עניינו, ולעולם המוכר את הבית ולא כתב לו עומקא ורומא שאין הרום מכור ממילא משוייר ואין צורך לשייר גוף לאויר, ולפיכך אם חזר ומכר גוף לאויר לא עשה ולא כלום. עכ"ל.

הרי לנו ברשב"א שמסתפק אם שייך שיור באויר עצמו ללא צורך לשייר גוף לאויר, או שאפי' אויר אי אפשר לשייר בפני עצמו כמו שא"א לשייר פירות דקל, ומי ששייר אויר לעצמו בהכרח לומר ששייר גוף לאויר. ולענ"ד נראה החילוק שבין פירות דקל שא"א לשיירם ובין אויר שיתכן לומר שאף שא"א למוכרן מכ"מ אפשר לשיירן, דפירות דקל אינם נמצאים עכשיו בעולם כלל וממילא לא שייך שיתפס בו בעלות, שרק שאם משייר בגוף לפירותיו זוכה בפירות כיון שהגוף שלו, אבל אויר הוא שטח מסויים ויש לו אפי' עכשיו מקום ומציאות בעולם אלא שאין בו ממש, שאי אפשר למשמשו בידים, וממילא ניתן לומר שאף שאין האויר חשוב דיו למכרו בפני עצמו מכ"מ שייך בו בעלות כיון שהוא מציאות בעולם אפי' עכשיו ומקום הוא דבר הנמכר וממילא ניתן לשיירו ללא צורך לשייר גוף לאויר.

והנה המחבר בסי' רי"ב ס"ג כתב וז"ל: אבל אם מכר לאחד בית ואילן וחורבה וחצר, ושייר לעצמו דירת הבית ואכילת הפירות ואויר החורבה ואויר החצר, מהני דהוי כאילו פירש ששייר לעצמו מקום, ואפילו לא הזכיר שיור בחצר כלל אלא מכר לו בית ואמר לו על מנת שדיוטא העליונה שלי, אמרינן ששייר לו מקום בחצר להוציא זיזין מהדיוטא לחצר. עכ"ל. ובפשטות לשון המחבר משמע דס"ל^[2] כהצד הראשון של הרשב"א שהרי משוה כל הציורים שבירושלמי יחד, ועל כולם כתב דהוי כאילו פירש ששייר לעצמו מקום, ואי הוי ס"ל כהצד השני ה"ל לפרש דרק באילן ובית אמרינן דשייר בגוף, אבל בחורבה וחצר לא אמרינן ששייר בגוף כיון דסגי לשייר האויר לחוד, ויש בזה נפק"מ להלכה שאם ימכור אח"כ גוף לאויר לא יועיל כיון שאין בגוף, וכיון שכתב המחבר גם על ציור דחצר וחורבה שמשייר לעצמו מקום מוכח דס"ל כצד הראשון של הרשב"א דאף אויר א"א לשיירו אא"כ משייר גוף לאויר. כן הוא לכאורה שיטת המחבר, אך הרמ"א בסי' רי"ד ס"ה כתב וז"ל: מכר לראובן בית ולא כתב לו עומקא ורומא שאין האויר נקנה לו למעלה, ומכר אחר כך כל בתים שלו לשמעון, לא קנה שמעון האויר שעל הבית שמכר לראובן, אע"פ שכתב לשמעון מתהום ארעא עד רום רקיעא, מכל מקום מאחר שמכר בית זה כבר לראובן ולא שייר לעצמו רק האויר שאין בו ממש ולא יוכל להקנותו (כדלעיל סימן ריב), ואם יש גג על הבית שמכר לראובן, מאחר שנמכר לשמעון שיש בו ממש הוא הדין האויר שעליו, וכן אם הבית עומד בחצר המוכר ומכר החצר וכל אשר בו, נמכר האויר עמו וקנאו שמעון הקונה בחצר (ב"י בשם תשובת רשב"א). ולכאורה מלשון הרמ"א שכתב ולא שייר לעצמו רק האויר שאין בו ממש ולא יוכל להקנותו משמע כהצד השני של הרשב"א, שכששייר אויר לעצמו שיירו בלא גוף, ועל כן אינו יכול להקנות האויר בשום צד, וכן מבאר שם בסמ"ע להדיא.

והנה בנידון דידן בבעלות על רעיון או על חידוש, לכאורה לפי המחבר שאפי' באויר שהוא מקום במיצרים מסויימים אין שייך בעלות מכ"ש ברעיון או בחידוש שאינו אלא בגדר מושג, ואפי' לשיטת הרמ"א יש לומר דרק אויר שהוא שטח מסויים בשטחו ובמיצריו ומקום הוא דבר הנמכר, ואין בו רק חיסרון שא"א למשמש בו בידים, שייך בעלות ושיור מצד עצמו, אבל רעיון וחידוש שאינו דבר מוגדר כלל בשטח ואינו רק מושג בעלמא, וכן תוכנה שאינו רק סדר מסויים איזה תא צריך להיות מוטען בחיובי ואיזה בשלילי, או איזה תא צריך להיות מוצרב ואיזה לא, לא עדיפא מפירות דקל, וכמו שבפירות דקל אין מועיל שיור זכות אכילת הפירות וצריך לשייר בגוף, ה"ה שאין מועיל שיור בזכויות הרעיון או הסדר. (וענין שיור בגוף הקלטת או הדיסק יתבאר לקמן בעזהשי"ת.)

ובריטב"א בב"ב (קמח.) כתב לחלק בין אויר דמועיל שיור מבלי שישייר בגוף ובין פירות דקל ודירת בית דאין מועיל שיור אם אינו משייר בגוף. ומבואר מדבריו דדירת בית לא דמיא לאויר ולא מהני בו שיור, וכיון שמצינו ששיטת הרשב"א בצד השני שווה עם שיטת הריטב"א דבאויר אין צורך לשייר גוף, א"כ אף בענין דירת בית י"ל שדעותיהם שוות שצריך לשייר גוף, ולכאורה זכות ברעיון או בחידוש לא עדיפא מדירת בית, שהרי דירת בית היא ג"כ זכות שהיא בעולם עתה ומכ"מ אין מועיל בו שיור.

וראיתי פירוש אחר בדברי הרשב"א בספר שו"ת שי למורא (מהר"ש יונה) סי' כה דהחילוק בין אויר לפירות דקל, דפירות צריך לפרש בפה שמשיירו ולהכי אינו מועיל בדבר שלא בא לעולם, משא"כ עומקא ורומא שאין צריך לפרשו בפה אלא ממילא משוייר וכיון שאין צריך לייחד דיבור עליו משוייר הוא אע"פ שאין ממש, ומזה הוציא דאויר חורבה שצריך לפרש משייר גוף לאויר, אלא שכתב שיש לתמוה דמדברי הרשב"א מוכח דאף המשייר אויר חורבה שצריך לפרשו בפה אמרינן שאין צורך לשייר גוף לאויר אלא סגי לשייר אויר לחוד, שהרי רוצה בתחילה להוכיח מדברי הירושלמי שאף בעומקא ורומא משייר גוף לאויר מדכתב בירושלמי שיור פירות האילן ושיור אויר החורבה והחצר בכלל אחת, ואח"כ דחה דאפשר שאינם דומים אלא בעיקר דינא שאפשר לשיירם אבל לא בטעמם, ולפי פי' השי למורא הרי באויר חורבה וחצר מודה הרשב"א שצריך לשייר גוף לאויר, וא"כ גם לפי הצד השני של הרשב"א כל הציורים שבירושלמי מטעם אחד הם שמשייר מקום בגוף. ומתרץ בשי למורא בדוחק דהרשב"א לשיטתו דהמוכר חורבה אין בכלל המכר אלא עד הגובה שצריך בשביל בניית בית ולא יותר מזה, א"כ האויר למעלה משוייר אף ללא צורך לשייר בגוף כיון שאין צריך לפרשו, ואגבו אפשר לשייר אף אויר שצריכים לפרש שיורו^[3]. אבל לענ"ד אי אפשר לפרש כן דמהיכי תיתי לחלק בין אם מפרש השיור ובין אם אינו צריך לפרש, שהרי בדבר שאין צריך לפרש כגון בעומקא ורומא אמרינן דאף שלא פירש השיור מכ"מ כוונתו היתה לשייר כיון שהמנהג כן או שירדו חז"ל לסוף דעתו, ומאי נפק"מ בין אם ידוע כוונתו אף שלא פירשו בפה ובין אם ידוע כוונתו אחר שפירשו, הרי לעולם ידעינן שכוונתו לשייר, ואם שיור מועיל בדבר שאין בו ממש לעולם יועיל ואם אינו מועיל לעולם לא יועיל. ובדברי הרשב"א שכתב: אבל האויר ממילא הוא משוייר ואין צריך לשייר גוף שהרי לא נכנס בכלל המכר, נראה שכוונתו להוכיח דליכא למימר דהמוכר בית דלא מכר עומקא ורומא ששייר בית לעומקו ורומו, שהרי לא פירש שמשייר עומקא ורומא אלא אנן אמרינן שלא נכנס בכלל המכר, ומהיכי תיתי נאמר שאף מהגוף שנכנס בכלל המכר גם כן לא מכר, אך אין כוונת הרשב"א לפרש הטעם אלא הטעם הוא דפירות אילן אינם בעולם כלל משא"כ אויר הוא בעולם. ואדרבה לפי פי' השי למורא קשה לשון הרשב"א שכתב: דשאני דקל שאין הפירות בעולם, הלא אין הטעם תלוי בזה דפירות הדקל אינם בעולם, אלא מטעם דבפירות דקל חייב לפרש השיור.

ומצאתי לעצמי חבר בספר חקר הלכה מערכת תנאי (סעיף ב) שכתב ג"כ שאין סברא לחלק בין אם צריך לפרש השיור ובין אם צריך לפרש השיור לענין דבר שאין בו ממש, אלא החילוק הוא דמשייר פירות דקל אין שום דבר שיש עתה ושייך למוכר משא"כ באויר יש דבר שנמצא עתה ברשות המוכר, וכתב שיש להוכיח ששייך שיור אף בדבר שאינו יכול להמכר מדאמרינן בתמורה (דף כה.) א"ר יוחנן הפריש חטאת מעוברת וילדה רצה בה מתכפר רצה בולדה מתכפר מ"ט קסבר ר' יוחנן אם שיירו משוייר עובר לאו ירך אמו הוא דהוה ליה כמפריש שתי חטאות לאחריות רצה מתכפר בה רצה מתכפר בחבירתה. ופירש"י ד"ה אם שיירו. לולד שאמר ולדה חולין והיא חטאת משוייר והויא חולין וכיון דאי בעי לא קדיש אלמא לאו ירך אמו הוא כי לא משייר ליה נמי לאו ירך אמו הוא ומחמת עצמו קדוש ולא מחמת אמו ולא הוי כולד חטאת. מוכח דאף דאין יכול להקדיש עובר יכול לשיירו אף בצריך לפרש השיור.

עוד נראה לי להוכיח מדברי הראב"ד ששייך לשייר דבר שאינו נמכר אף אם צריך לפרש השיור, דהנה הרמב"ם כתב בעבדים פ"ז ה"ה וז"ל: הכותב לשפחתו מעוברת הרי את בת חורין וולדך עבד דבריו קיימין, הרי את שפחה וולדך בן חורין לא אמר ולא כלום שזה כמי שמשחרר חציה. וכתב עליו הראב"ד: א"א קשיא רישא אסיפא סיפא קאמר דעובר ירך אמו הוא א"כ רישא אמאי דבריו קיימין אלא רישא דבריו קיימים דעובר לאו ירך אמו הוא וסיפא לא אמר כלום או משום דאינו בא לעולם או משום דאין העבד מקבל גט לחבירו מיד רבו שלו. עכ"ל. והנה יש לתמוה לפי הטעם שכתב דהעובר הוא דבר שלא בא לעולם א"כ רישא אמאי דבריו קיימים הרי אין אדם משייר דבר שלא בא לעולם^[4], ובעובר הרי חייב לפרש שמשייר העובר, וכמו שכתב הרדב"ז בח"א סי' קפ"ח, ובהכרח ששייך דבר שאינו יכול להמכר ואעפ"כ יכולים לשיירו ואף שצריך לפרש השיור, וממילא אף בדברי הרשב"א בענין אויר נפרש ע"פ דרך זו.

ואף לפי דברי השי למורא דדבר שאין צריך לפרשו אפשר לשיירו, וא"כ היה אפשר לומר דאין חסרון בשיור דבר שאין בו ממש אלא במקום שצריך לפרש השיור, אבל בדבר שמשוייר ממילא שייך בעלות אף שאין בו ממש, מכ"מ לענין בעלות על יצירה יתכן שאף השי למורא יודה שאין שייך בו בעלות, כיון שאינו אלא מושג בעלמא, וכפי שנוכיח לקמן מדין גזל מפני דרכי שלום.

בנודע ביהודה מהדורה תניינא חו"מ סי' כד דן בעובדא שראובן שכר את שמעון להדפיס בעבורו ש"ס עם פירוש, וקצב עמו שכר מיוחד על סידור אותיות הברזל על הדף, כמו שהיה נהוג בזמניהם, ושמעון השתמש בדפים עם האותיות להדפיס עבור עצמו ש"ס ללא אותו פירוש, וכתב שם שראובן יכול לדרוש משמעון שישלם לו עבור ההשתמשות בדפים שעשה בעבורו, ואם שמעון השתמש בדפים שלו ללא רשות, רשאי ראובן לדרוש ממנו תשלום, מדין זה נהנה וזה חסר. יעויין שם. והברוך טעם בהגהותיו שם תמה עליו מאד דאיזה קנין יש לראובן בדפים שיאסור על שמעון מלהשתמש בו, ולכאורה היה אפשר לומר דהנוב"י והברוך טעם פליגי אם יש בעלות על רעיון או שבח פעולה, שהרי בנידון זה שבח סידור האותיות נעשה עבור ראובן והנוב"י טוען שיש לו בעלות על זה.

אך לענ"ד נראה שאין כוונת הנוב"י לחייב את שמעון כיון ששבח הסידור שייכת לראובן שהרי אין קנין בדבר שאין בו ממש, אלא כוונת הנוב"י שראובן הוא שותף בגוף הדפים כפי שיעור השבח של הסידור מדין אומן קונה בשבח כלי, וממילא יוצא ששמעון משתמש בחפץ של ראובן בניגוד לתנאי השותפות שביניהם. דהנה הנתיבות המשפט בסי' ש"ו נוקט להלכה כדעת הרשב"א בב"ק צח: דלכו"ע שבח האומן הוא לעצמו, והאומן נעשה שותף בגוף החפץ כפי שיעור שבחו, אלא דלמ"ד אין אומן קונה האומן משביח אדעתא שיזכה בעה"ב בשבח ומקנה שבחו לבעה"ב, ולמ"ד אומן קונה אין האומן מקנה שבחו לבעה"ב אדעתא שאם יזיקו יתחייב לשלם דמי השבח, יעויי"ש. ואם כן בנידון דידן שמעון שהוא פועל של ראובן השביח הדפים אדעתא דראובן, ואפי' למ"ד אומן קונה נראה דהשבח שייך לראובן שהרי כבר עשה שמעון את רצון ראובן בדפים דהיינו שכבר הדפיס לו הש"ס עם הפירוש, והרי זה כאילו מסר שמעון הדפים לראובן, וכיון שהשבח הוא של ראובן נעשה ראובן שותף בדפים, כמו כל אומן שנעשה שותף בחפץ ע"י השבחתו, דמ"ש אם השביח ע"י עצמו או השביח ע"י פועליו, וכיון שראובן שותף בדפים יש לחייב את שמעון שנהנה מהם מדין זה נהנה, ואף שמותר לשמעון לסתור את האותיות מן הדפים אחר שהדפיס לראובן מה שהתנה עמו, היינו כיון שמחמת חלק שמעון בדפים יש לו זכות לתבוע מראובן לסתור שבחו של ראובן כדי שהוא יוכל להשתמש בחלקו בשביל שימוש חוזר, אבל כל זמן שלא סתר האותיות יש לראובן שותפות בדפים, כן נ"ל ואף שזה דוחק מכ"מ עדיף לומר כן מאשר לחדש שיש לראובן בעלות על סידור האותיות שאין בו ממש. ואם כן בנידון דידן שהמעתיק אינו משתמש בחפץ של המו"ל אלא בחכמתו וכו' אין איסור אף להנודע ביהודה, ובפרט בקלטת או תוכנה שלא ניתן לחוש ביצירה בשום אחד מה' החושים שבאדם, ולא ניתן להשתמש בו אלא ע"י כלים מיוחדים.

ב. קנין ואיסור גזל מדין דינא דמלכותא

הנה איתא בסי' ר"א: ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו וחייב זה ליתן הדמים. מבואר דאף מעשה שמה"ת אין בו שום קנין אם מנהג המדינה לקנות ע"י מעשה זה קונין בו. קנין דמנהג המדינה נקרא סיטומתא ומועיל כקנין גמור, אך יש לעיין אם רק בדבר שמועיל בו קנין מה"ת ע"י קנינים אחרים בזה מהני קנין ממנהג המדינה אבל בדבר שאין מועיל בו שום קנין מה"ת אין מועיל קנין אף אם נהגו בני המדינה שיש קנין, או דמנהג המדינה מועיל אף בדבר שאין שייך קנין מה"ת כלל. ובקצוה"ח סי' ר"א סק"א: כתב במרדכי שבת (פרק הבונה) [הגהת מרדכי סוף פר"א סימן תעג] ז"ל: לרבינו יחיאל, הא דסטימתא קניא דוקא בדבר הבא לעולם ומועיל בו הקנין, הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור עכ"ל. אך בשו"ת הרא"ש כלל י"ג סי' כ' כתב דסיטומטא מועיל בחכירות אף דהוי דבר שלא בא לעולם. ובבית יצחק סי' ס' כתב ליישב דאין כאן מחלוקת אלא בדבר שלא בא לעולם מהני סיטומטא, ובדבר דהוי קנין דברים כמו בעובדא דהמרדכי שמקנה להיות סנדק בברית דאין מועיל בו סיטומתא כלל להרא"ש בכלל י"ב סי' ג', בהא ס"ל להמרדכי דאם בא לעולם מהני אך אם לא בא לעולם כיון דהוי תרתי לגריעותא הוי מנהג גרוע ולא מהני סיטומטא. ובשו"ת דברי חיים ח"א ח"מ סי' כ"ח מיישב המחלוקת בין הרא"ש והמרדכי, דאם המנהג הוא לדבר שבא לעולם אינו מועיל בדבר שלא בא לעולם, אך המנהג בא בעיקרו לדבר שלא בא לעולם מהני מדין סיטומתא. והנה בניד"ד לפי הבית יצחק הוי מחלוקת בין המרדכי והרא"ש, דלדעת המרדכי כתב דאי הוי דבר שאין ממש אבל בא לעולם מועיל סיטומתא, אך לדעת הרא"ש בכלל י"ב אין מועיל סיטומתא בדבר שאין בו ממש. ובדעת הדברי חיים יש להסתפק במה שכתב שאם המנהג הוא להדיא על דבר שלא בא לעולם דמהני סיטומתא אם ה"ה בדבר שאין בו ממש. אך בתשו' בית יצחק דלעיל כתב דמדהביאו הקצו' והנתיה"מ והפתחי תשובה בשם הגרע"א סי' קל"ד דברי המרדכי בפשיטות משמע דהכי ס"ל בכל גוונא, בין בדבר שלא בא לעולם ובין בדבר שאין בו ממש.

ויש שרוצים לומר דאף שמועיל קנין סיטומתא בדבר שאין בו ממש היינו רק בדבר ששייך בו בעלות, משא"כ חכמה שאין שייך בו בעלות כלל איך יתכן בו קנין, אך אינו נראה לי לחלק בהכי שהרי דבר שאין בו ממש אין שייך בו בעלות אלא כשהוא בא מצד בעלות אחרת, כגון זכות סנדקאות ששייך לאבי הבן כיון שהמצווה שלו, אך בפני עצמו אין שייך בו בעלות, והראיה שאין מועיל שיור בדבר שאין בו ממש, אף ששיור אינו אלא מניעת קנין, ומוכח שאין שייך בעלות בפני עצמו בדבר שאין בו ממש ואעפ"כ מועיל סיטומתא, וה"ה בבעלות על חכמה.

אך ניתן לומר דמאי דמועיל קנין סיטומתא בדבר שאין בו ממש, אינו אלא אם עשה המקנה קנין שמתחייב בו ליתן דבר שאין בו ממש לקונה, דאמרינן דגמר ומקנה בלב שלם ומשעבד גופו ע"י סיטומתא. משא"כ בקלטות שאין קונה הקלטת עושה קנין להתחייב שלא להעתיק, וגם אין מנהג שמי שיעשה קנין שלא להעתיק יתחייב לקיים דבריו, אלא שהחוק ומנהג המדינה נותנת בעלות על החכמה למי שיצר אותה, אף שמן הדין אין שייך בו בעלות כיון שאין ממש, ובזה לא מצינו דמועיל סיטומתא ומנהג המדינה.

מצאתי בתשו' חת"ס ח"מ סי' מ"ד שכתב וז"ל: והנה בהא דדינא דמלכותא דינא כ' רשב"ם בב"ב נ"ד ע"ב הטעם דהמדינה עצמה ניחא להו וז"ל כל מסים וארנוני' ומנהגי של משפטי מלכים שרגילי' להנהיג במלכותם דינא הוא שכל בני המלכות מקבלי' עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו והילכך דין גמור ואין למחזיק בממון חברו עפ"י חק המלכות הנהוג בעיר משום גזל עכ"ל . ולפ"ז אין לחלק בין מלך או"ה למלך ישראל שאפי' מלך ישראל שאין הארץ שלו כ"א לשבטי' נתחלקה מ"מ כל נימוסיו וחוקיו מקבלי' עליהם ברצונם ומחילה גמורה הוא ומ"מ כל זה כשאינו מתנגד למ"ש תורה בהדי' אבל כשמתנגד למ"ש תורה בהדי' אזי אפי' למלך או"ה אין שומעי' ק"ו למלך ישראל, וזה מבואר מלשון רשב"ם שם ד"ה ומלכא אמר וכו' שכ' ואיך יקנה זה המחזיק הואיל ואין לו שטר מן הנכרי וכו' עכ"ל משמע דגוי וודאי אסתלק בזוזי כדכתי' בספר אוריתא דמשה דגוי מסתלק מהקרקע בכסף אע"ג דמלכא אמר דאין מסתלק בכסף אין זה כלום והרי העכו"ם מסתלק ממילא אך אידך לא יקנה מההפקר כי מלכא אמר דלא יקנה אלא בשטרא וזה אינו נגד הכתוב בתורה שאפי' ישראל היכי דלא סמכא דעתי' למיקני בכספא לא קנה אלא בשטרא, הנה מבואר דנגד דין תורה אפי' מלך או"ה אינו יכול ומה שאינו מפורש בתורה אפי' מלך ישראל יכול להנהיג ולא מיבעי' מנהגי ונימוסי מדינה שבין אדם לחברו כגון קנין קרקע בשטר דהתם מיירי בהכי אלא אפי' הטלת מסי' ואדנוני' ומכסי' נמי אמרי' שבני מדינה מרצונם מוחלי' על ככה ואפילו מלך ישראל דינו דין וכ"כ להדי' רמב"ם פ"ה מהל' גזילה. אך הר"ן בנדרים כ"ח ע"א כ' וז"ל וכ' תוס' דוקא במלך או"ה אומר דדינא דמלכותא דינא מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ אבל במלכי ישראל לא לפי שא"י כל ישראל שותפים בה וכו' עכ"ל ע"ש . ומ"מ נ"ל דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם ס"ל לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו אלא משום שהוא אדון הארץ, וא"כ יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי או"ה, אבל במנהגי ונימוסי' כמו ב"ב נ"ד ע"ב מודה ר"ן דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאו"ה ויבואר לקמן אי"ה. עכלחת"ס. ראינו בדבריו שתקנה שיש בה טובת המדינה מחייבת מצד דינא דמלכותא לכו"ע אפי' אם התקנה היא ממלכי ישראל בארץ ישראל, אך רק אם אינו מנוגד לדין תורה. וקנין כסף שהמוכר מסלק עצמו מן הקרקע מדין תורה אין ביד דינא דמלכותא לקבוע שהקרקע עדיין ברשות בעליו.

והנה לכאורה ע"פ דברי החת"ס אין בכח דינא דמלכותא לקבוע שהחכמה וזכות היוצר שייכת לבעליה אם ע"פ דין תורה אין קנין ובעלות נתפס בה, וכ"ש הוא ממוכר שקיבל כסף שמסתלק מדין תורה אף שמדינא דמלכותא החפץ עדיין ברשותו, שאין ביד דינא דמלכותא להכניס לרשותו של אדם דבר שע"פ דין תורה אינו ברשותו, וכן כתב הש"ך (סי' שפ"ח) דאף אם יש דינא דמלכותא שאין יאוש ושינוי רשות קונה בגזילה, אין דינא דמלכותא מועיל להכניס החפץ לרשות הנגזל אם מן התורה נפקעת רשותו. אך אם דינא דמלכותא קובע שהמעתיק מתחייב לשלם קנס כספי למו"ל, לכאורה חל חיוב על המעתיק לשלם את הקנס, וביד המו"ל לכופו ע"ז, שהרי הקנס הזה הוא טובת המדינה שלא יבואו היוצרים לידי הפסד וימנעו מלייצר, ולא גרע ממיסים שיש בהם דינא דמלכותא, שהרי קנס הוא גם חיוב כספי. ואין לחלק דדוקא קנין כסף שמפורש בתורה אין ביד דינא דמלכותא להפקיע, אבל קנין בדבר שאין בו ממש אין מפורש בתורה שלא תועיל קנין, שמאי נפק"מ אם הוא מפורש בתורה שבכתב או בתורה שבע"פ, ולא בא החת"ס להוציא אלא תקנה שלא נתחדשה בתורה אך אינו מבואר בתורה להיפך, כגון שקנין כסף לא יקנה בלא שטר, שאף בתורה שייך שאין כסף מועיל במקום שכותבים שטר ואין סומכים אלא על השטר, אלא שלא חידשה התורה התקנה שלעולם לא יועיל כסף, אך גם אינו מפורש שאין לתקן תקנה כזו. ואף אם נאמר ששייך בעלות בדבר שאין בו ממש מכח דינא דמלכותא, מכ"מ נראה שאין דינא דמלכותא אלא במקום שיש טובת בני המדינה באיסור זה, אך להעתיק קטע קטן מתוכנה או מקלטת, שהמעתיק בין כך ובין לא ישלם למו"ל עבור העתקה זו, ולא יצוייר שהמו"ל ידרוש תשלום עבור העתקה לא יעתיק, כך שאין שום הפסד למו"ל מן ההעתקה, וכמו"כ הרוצה לצלם קטע מתוך ספר ממהדורה חדשה שמדפיסיה שומרים את הזכויות לעצמם, שאם המו"ל ידרוש תשלום יצלם מתוך מהדורה ישנה, לכאורה אין שייך דינא דמלכותא כיון שאין בכך טובת בני המדינה, ויתכן אפי' שיהיה בזה דין כופין על מידת סדום, אך איסור מצד תקנה לטובת בני המדינה לכאורה ודאי שאין.

והנה בבית יצחק חו"מ סימן פ' מביא תשו' מהשואל ומשיב ח"א סי' מד לאסור הדפסת חידושי תורה של השני ללא רשותו^[5], והוא חולק עליו, וכתב דאין לאסור מצד הדין אלא מצד מה שכתב החת"ס ח"מ סי' מ"ד דכל שהוא תקנה לטובת בעלי אומנין מחוייבין להחזיק בדינא דמלכותא דינא, ומן הדין אין לאסור דאסור ללמד תורה בשכר דמה אני בחנם אף אתם בחינם. וקשה לי אמאי לא כתב הבית יצחק שאין שייך בעלות בחכמה כיון שאין בו ממש, ואינו בא אלא מטעם דבדברי תורה אין לתבוע שכר מן המדפיסם, ומשמע דלענין להמדפיס דברים שאינם דברי תורה מודה שאסור. ואולי מוכח דשייך בעלות בחכמה אך צ"ע הטעם הרי אין בו ממש, מ"ש מדירת בית וכו'. ונראה לומר שהאיסור שהשואל ומשיב והבית יצחק דנים עליו הוא רק על הדפסה שהיא בכמויות גדולות, ובזה אף שאין איסור גזל בדבר שאין בו ממש, מכ"מ יש איסור השגת גבול ולירד לאומנות חבירו, דלגבי איסור השגת גבול לא בעינן שיהיה דין בעלות אלא שייכות, שהרי גם בכל איסרי השגת גבול ליכא דין בעלות ולא איסור גזל, וכן משמע קצת בדברי השואל ומשיב שמכנה כמה פעמים שם את המדפיס חידושי תורה של חבירו בשם משיג גבול ולא הזכיר שם גזל, ואף שכתב שם שהחידושים שלו יש לומר דאין הכוונה דשייך בו דין בעלות ממוני, אלא דכיוון שהחידושים שייכים ומיוחסים אליו שייך בו איסור השגת גבול, וכמו שהיינו אומרים על בעל חנות דלקוחותיו הם שלו, ולא היתה הכוונה שיש לו בעלות ממוני בלקוחות, אלא שהלקוחות שייכים אליו. וכן יש להוכיח דכתב שם דביד המחדש למכור את זכות הדפסת חידושיו, ולא יתכן לפרש שכוונתו שמוכר עצם החידושים שהרי אפי' אי נימא דשייך בעלות בדבר שאין בו ממש מכ"מ דבר זה ברור שאינו ניתן להימכר, אם לא בדינא דמלכותא (וגם זה תלוי במחלוקת כמבואר לעיל), אבל אי נימא דאזיל מטעם השגת גבול שפיר יש לומר דבזה שכל אדם מדפיס ללא רשות הקונה משיג גבול המוכר, ואף שהמכירה עצמה אין בה ממש מכ"מ רצון המחדש להתפרנס ע"י מכירת חידושיו. או אולי יש לומר שודאי שאין בעלות על החכמה ולא מיירי הבית יצחק אלא אם יכול המחדש החידושים לדרוש שכר מן המדפיס מדין פעולת שכיר, וכמו שנאריך לקמן, או מדין שהתשלום שמשלמים הקונים הספר אינו רק בשביל ההדפסה אלא עבור החידושים, דהיינו החכמה, וכסף זה שייך למחדש החידושים, ועל זה כתב שפיר דכיון דאסור ללמד בשכר א"כ התשלום הוא רק עבור ההדפסה, ואף שכתב בלשון איסור להדפיס יש לפרש שהאיסור הוא בכך שאינו רוצה לשלם המחיר שתובע המחדש, וממילא אסור לו להדפיס, גם אתי שפיר מה שכתב לאסור מצד דברי החת"ס, שהרי המחדש תובע תשלום עבור החידושים, ובהתחייבות של כסף מועיל שפיר דינא דמלכותא בדבר שהוא לטובת העיר, כמו שדינא דמלכותא מחייב בתשלום המיסים, אבל לענין דין בעלות אין בכח דינא לייצר אף להחת"ס.

והנה אם נאמר ע"פ החת"ס דמצד תקנה לטובת בני העיר ניתן לאסור העתקה, צ"ע אם באר"י בזה"ז מועיל גם תקנת בני העיר שהרי יש מן האחרונים שאומרים שאין דינא דמלכותא באר"י בזה"ז כיון שמלכות ישראל שאינה ע"פ התורה במוצהר אינם אלא כגזלנים, אך בתשובת הבית יצחק דלעיל מוכח שאף חוק בינלאומי יכול לחייב אם טובת העולם בכך, ובנידון דידן פשיטא שיש בכך טובת העולם שיהיה קיים חוק בינלאומי, דבלאו הכי כל אחד יעתיק את תוצרת חבירו במדינה אחרת, ולפי"ז ליכא נפק"מ בין אר"י לחו"ל בנידון זה, אך לענין חיוב קנס למעתיק איני יודע אם קיים בענין זה חוק בינלאומי. 

ג. איסור גזל מדבריהם מדרכי שלום

איתא בגיטין דף נט: עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום ר' יוסי אומר גזל גמור, וכמו"כ איתא בב"מ דף קב. יוני שובך ויוני עלייה חייבות בשילוח ואסורות בגזל מפני דרכי שלום, ובב"מ דף יב. אמרינן דנפק"מ בין רבנן לר' יוסי הוא לענין להוציא בדיינין. ולכאורה היה מקום לומר דאף המשקיע בתוכנה או בקלטת יש לאסור לגזול את יצירתו מפני דרכי שלום, אף שאין ביצירה קנין מן התורה, וכמו שאסרו יוני שובך מפני דרכי שלום אף שאין בהם קנין מה"ת כיון שטרח בהם בעל השובך, אך יש לדחות שאין איסור מפני דרכי שלום אלא בדברים שאסרו חז"ל להדיא שידעו שדבר זה יגרום למחלוקת, ולא ניתן לדמות באיסור זה מילתא למילתא, וקצת ראיה לזה נראה מהא דאיתא בב"ב דף נג: הבונה פלטרין גדולים בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להן דלתות קנה מאי טעמא קמא לבני בעלמא הוא דאפיך. ולא מצינו שיהיה בזה איסור מפני דרכי שלום.

יש הטוענים שאף אם אין איסור גזל בהעתקת תוכנה, מכ"מ יש בו איסור משום ואהבת לרעך כמוך – מאי דעלך סניא, או משום ועשית הישר והטוב, אך לענ"ד נראה להוכיח שאם אין שייך קנין מה"ת בחכמה וביצירה אין שום איסור מה"ת בהעתקה, שהרי אף בעני המנקף בזיתים וביוני שובך היה ניתן לומר שאף אם אין קנין בזיתים וביונים מכ"מ הזיתים והיונים באו מכוחו, ואם היה שום איסור מה"ת בהעתקת תוכנה, היה צריך להיות איסור מה"ת גם במנקף בזיתים וביוני שובך, דמאי שנא, ובגיטין דף נט: מוכח דהיכא שאמרו חז"ל שאסור מפני דרכי שלום אין בו איסור מה"ת, דאמרינן שם לענין כיבוד כוהנים מפני דרכי שלום: א"ל אביי לרב יוסף מפני דרכי שלום דאורייתא היא א"ל דאורייתא ומפני דרכי שלום כל התורה כולה נמי מפני דרכי שלום היא דכתי' דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום אלא אמר אביי וכו'. יעויין שם. ויש שרוצים לדחות שבמקום שאמרו חז"ל הלשון גזל מפני דרכי שלום, יש לומר דאף שיש איסור מן התורה באו חז"ל להוסיף שיהיה גם איסור גזל מדבריהם, אל לענ"ד א"א לומר כן שהרי גם גזל מפני דרכי שלום אין מוציאים בדיינין, א"כ מה חידשו חז"ל באיסור גזל, אם בלאו הכי יש איסור מה"ת. והטעם שאין בדבר זה שאין נתפס בו קנין איסור מצד ואהבת וכו', נ"ל דלא היה לו להשקיע כח ודמים בדבר שהוא הפקר ואינו שלו, והמשקיע בדבר שהיה הפקר מעיקרא כיון שאין נתפס בו קנין כגון ביצירה הניח מעותיו על קרן הצבי.

ואפשר שמסוגיא זו ניתן להוכיח שאין בעלות על פעולה וכדו', שהרי לא נאסרו יוני שובך וכן דבורים (מלחמות ה' בסוגיא דדבורים וחרדל ב"ב כה) אלא מפני דרכי שלום ולו יצוייר שיש בעלות על פעולה ויצירה אמאי אין בהם גזל גמור, ואף אם ירצה הגוזל יונים לשלם שכר פעולה עבור איסוף היונים, מכ"מ אי נימא שיש בעלות על פעולה יכול בעל היונים או הדבורים או המנקף לומר שאינו רוצה למכור את פעולתו בשום ממון שבעולם, וא"כ המלקט זיתים שניקף חבירו או גוזל יונים אף אם ישלם שכר פעולה הרי הוא חמסן מה"ת, ובמשנה אמרינן שאין בו אלא גזל מפני דרכי שלום.

ד. גוי

אנן קיי"ל בחו"מ ריש סי' שנ"ט דגזל עכו"ם אסור, אך מאידך גיסא מובא ביו"ד סי' ק"כ ס"ט בט"ז ובש"ך שם דאין איסור שואל שלא מדעת בעכו"ם במקום שאין חילול השם, וכתב הש"ך דכן המנהג דלא כהמהרי"ל דהתיר להשתמש במשכונות של עכו"ם רק במקום שאין העכו"ם מקפיד. וע"כ לכאורה במקום שידוע שהתוכנה שייכת לגוי, יש לחקור אם יש גזל גמור או רק שואל שלא מדעת, והנה אם האיסור מפני שהמוכר משייר לעצמו בגוף הקלטת או התקליטור זכות העתקה, א"כ פשיטא דבמקום שאין חילול השם אין כאן רק שואל שלא מדעת, אך אפי' אי נימא שיש קנין בחכמה או ביצירה, מכ"מ אולי יש לומר שכיון שאינו מחסר את החכמה אלא משתמש בחכמת הגוי לצרכו, אין כאן גזל ממש רק שואל שלא מדעת, ואף שגורם לחסר ממון לגוי כיון שעי"ז לא יקנה, מכ"מ גוף החכמה אינו גוזל אלא משתמש בו שלא מדעת, והפסד ממון אינו אלא גורם, וצ"ע שלא ראיתי מי שהעלה סברא זו, ולענ"ד סברא אלימתא היא.

גם להעתיק בכמויות מסחריות, אפי' אם בישראל יש איסור השגת גבול בזה, מכ"מ לגבי גוי לא מצינו שיהיה איסור השגת גבול, אך בדרך כלל יש איסור חילול השם כיון שבעיניהם נדמה העתקה לגזל גמור, ואם כן במקום שידעו הגויים שההעתקה נעשתה על ידי יהודים או אם ידעו שהעתקה נעשתה במקום שרובו ישראל, יש לחוש לאיסור חילול השם ח"ו.

ראיתי מובא בשם הגרי"ש אלישיב שליט"א -לפי דעתו שיש איסור גזל בהעתקה- שאם גומר בדעתו שמוכן לשלם לגוי עבור העתקה אין בו איסור, שאין איסור חמסן בעכו"ם.

במקום שהחברה המייצרת את התוכנה שייכת לגוי, יש לחקור אם יש להסתפק שמא ישנם יהודים שהם שותפים בחברה ע"י מניות, והנה בחו"מ סי' צ"ט דחזקה כל מה שתחת ידי אדם הרי אלו שלו, וחזקה זו מועלת גם להוציא כגון לגבות מנכסי לוה, וחזקה זו מסלקת אפי' טענת מיגו (חו"מ סי' צ"ט), וא"כ היה ניתן לומר דה"ה בנידון דידן אין אנו צריכים לחשוש שמא ישראל שותף בחברה שהיא ברשות הגוי עד שיוכיח הישראל שהוא שותף. אך מאידך גיסא מצינו באבדה שאנו מסופקים אם היא של גוי או של ישראל, אסור מספק אא"כ יש רוב עכו"ם, דספק אבדה נחשב לספיקא דאיסורא כיון שאין למסתפק צד בעלות על האבדה^[6], וא"כ לכאורה גם בנידון דידן תלוי אם רוב החברות יש בהם שותפות של ישראל או לא, וצריך עיון ובירור.

ה. תנאי במכירה ע"מ שלא להעתיק

המנהג אצל הרבה מן המוציאים לאור לכתוב שנמכר על תנאי שלא להעתיק, אך עצה זו אינה מועלת, דאיתא בחו"מ סימן קי"א ס"ג דאם קנה קרקע והתנה עמו המוכר ע"מ שלא יחול עליו שום שעבוד אינו מועיל ובע"ח [של לוקח] גובה ממנה. והטעם כיון שאם יעבור על התנאי ויגבה הבע"ח ממנה בטל המכר ויתחייב המוכר להחזיר הדמים. ובנידון דידן הרי אין המוכר מתכוין להחזיר הדמים אם יעבור הלוקח על התנאי, וגם אין המוכר מרויח כלום מזה שהרי לא יתחייב הלוקח להחזיר למוכר את ההעתק רק את המקורי, וברור שאין כוונת המוכר לזה, וא"כ כל התנאי אינו רק פטומי מילי בעלמא.

והנה ישנה עצה שיתנה המו"ל שאם יעתיק הלוקח שיתבטל המקח והדמים יחזרו להיות מתנה מלמפרע, אך תנאי כזה ודאי שהוא אסמכתא בדרך קנס וביד הלוקח לקיים התנאי, ובכהאי גוונא כתב הרמ"א בסי' ר"ז סי"ד דלא מהני אלא קנין מעכשיו בבי"ד חשוב, או לכה"פ שיכתוב העושה הקנין בכתב ידו שעשה קנין בבי"ד חשוב, וא"כ פשיטא שלא יועיל תנאי כזה. ולדעת המחבר בעינן קנין סודר מעכשיו, ואולי יכול המו"ל להתנות שחלק מסוים מן המכר, כגון המכסה וכדו', אינו ניתן בתורת מכר אלא בתורת קנין סודר להתחייב שאם יעתיק הלוקח שיחזור המקח והדמים יהיו מעכשיו בתורת מתנה. אך הלוקח יוכל לומר קים לי כהרמ"א שאין מועיל אסמכתא בלא בי"ד חשוב, ואף לדעת המחבר לא יועיל תנאי זה אלא כלפי הלוקח ולא כלפי הסוכנים ובעלי החנויות.

אך יתכן שאם בדיני דמלכותא מתחייב המעתיק קנס מועיל תנאי שיתחייב המעתיק לשלם את הקנס ע"פ משפטיהם, ואין צריך בי"ד חשוב לזה, כמו שכתב הרמ"א שם בסט"ו וז"ל: ויש אומרים דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי עכו"ם ובשטרותיהן, קנו אפילו באסמכתא משום דינא דמלכותא דינא. ויש לעיין אם דוקא להשליש משכונות מוציא מדין אסמכתא, או סגי בכל תנאי שמחייב במשפטי העכו"ם בכדי להוציא מדין אסמכתא, גם יש לעיין דהרי טעם הדבר דמשפטי העכו"ם מועיל כמו ביד"ח הוא דהמתחייב גומר בדעתו להתחייב כיון שיודע שיוכלו להוציא ממנו ע"י משפטיהם, וא"כ נוכל לומר שבמקום שהלוקח יודע שהמוכר לא ידע מזה שעבר על התנאי ולא יוכל לתובעו לערכאות אינו גומר ומשתעבד באסמכתא, ואף מדין תורה לא נתחייב.

ו. שיור זכות העתקה במכירה

איתא בחו"מ סי' רי"ב ס"ג: אבל אם מכר לאחד בית ואילן וחורבה וחצר, ושייר לעצמו דירת הבית ואכילת הפירות ואויר החורבה ואויר החצר, מהני דהוי כאילו פירש ששייר לעצמו מקום. ומבואר מזה לכאורה שכל מי שכותב "אין להעתיק" אף שאינו מפרש שמשייר לעצמו בגוף הקלטת זכות ההעתקה, אמרינן לעצמו שייר בעין יפה וזכות ההעתקה נשארת בגוף הקלטת ברשות המו"ל, וכל המעתיק ללא רשות משתמש בקלטת שאינה שלו לענין העתקה, ושואל שלא מדעת גזלן הוי. ומכ"מ השיור אינו מועיל כ"כ וכאשר אבאר.

הנה שיור במקרה כזה אינו דומה לשיור המבואר בשו"ע דלעיל, שכל שיור הינו שהמוכר יכול להוציא המכר מיד הלוקח בכדי לעשות בו את השימוש ששייר לעצמו, וכמו המשייר לעצמו דרך בחצר, יכול לעבור בחצר שמכר על כרחו של הלוקח, אך שיור בקלטת או בתוכנה אין המוכר רשאי להוציא את הקלטת מיד הלוקח בכדי להעתיק ממנו, וכל בעלותו של המוכר מסתכמת רק בכך שהוא מעכב על הלוקח מלהעתיק.^[7] והנה דבר שאין הבעלים יכולים להשתמש בו אינו נחשב ברשות הבעלים וכדאיתא בפסחים דף ו: דחמץ בפסח אינו ברשותו של אדם וכתב רש"י שאינו שלו, ואף שהבעלים יכולים מה"ת ליהנות מן החמץ אחר הפסח, וא"כ גם הכא כיון שהמשייר אינו יכול להשתמש בחפץ, אף שנסתבב לו הנאה מכח בעלותו, והיינו שהלוקח לא יוכל להעתיק מכ"מ אינו שלו. ואף אם נאמר דדבר שאסור בהנאה הוא שלו רק שאינו ברשותו, מכ"מ בנידון דידן י"ל שהמוכר מתייאש מחלקו בקלטת כיון שביד הלוקח למכרו לכל מי שירצה ואינו צריך להודיע למוכר, גם יכול הלוקח לאבדו, ולפי סברא זו אפי' אם יפרש המו"ל שאינו רק משכיר הקלטת ואינו מוכרו, גם לא מהני, כיון שביד בעל החנות להשכירו לעכו"ם או ביד כל אינשי דלא מעלי (ובפרט שבענין של העתקה רבים אינם נזהרים אף אם יהיה באופן שיש איסור), א"כ מתייאש המו"ל מבעלותו מגוף הקלטת. ויותר מזה מצינו בנתיה"מ סי' ער"ה דמי שאסר עליו חפץ בנדר, מיקרי יאוש ואפי' אם יחזור הנודר וישאל על נדרו, כיון שבעת שהיה אסור עליו בהנאה היה אסור לו למנוע מעכו"ם ליקח החפץ, וכ"ש הכא שמציגו ל"השכרה" לכל מאן דבעי, ונותן רשות לשוכרו להשכירו לכל אדם.

ואף אם נאמר דהשיור מהני מכ"מ אין איסור להעתיק אלא ישירות מן המקורי, אך להעתיק מתוך העתק מותר, שהרי בהעתק אין שום זכות למוכר, שהרי כל גוף ההעתק שייך למעתיק, אלא שיש בו סימנים אלקטרוניים הדומים לסימנים שבקלטת שהוציא המוכר. גם נ"ל דבקלטת מותר ללוקח להאזין לקלטת ולהעתיק בבת אחת, שהרי מותר לו להשתמש בקלטת לצורך האזנה, ואף שיוצא לו השתמשות נוספת לכאורה לא גרע משוטחה לצורכו ולצורכה דמותר במציאה (ב"מ ל. באופן שאין חשש לקלקול הכלי), ואין שום תוספת השתמשות בקלטת בכך שהוא מעתיק, שהרי הכלי-שמיעה קולט את הסימנים האלקטרוניים מן הקלטת במילא, ומאי נפק"מ אם הסימנים נשלחים רק לעבר הרמקול או גם לעבר החלק המקליט או הצורב, ועצם ההשתמשות הוא לצורכו ולצורך הבעלים, שהרי לענין האזנה הרי הוא הבעלים, וא"כ בכך שהוא מעתיק אינו נקרא שואל שלא מדעת, וכמו"כ בעל תוכנה מסויימת יוכל להתקין התוכנה על גבי מחשב של חבירו, אם ברצונו להשתמש בתוכנה על גבי מחשב זה והוא עצמו מורשה להשתמש בתוכנה בכל מחשב שירצה, אף שגם חבירו ישתמש בה אח"כ, הרי עצם ההתקנה עשה כדין, ובהעתק עצמו אין שום בעלות למו"ל שהרי כל הגוף הממשי של ההעתק אינו שלו רק שיש בהעתק סימנים אלקטרוניים הדומים לתוכנה שיש לו בו שיור. והיה אפשר לדחות דהשתמשות לצורך דבר המותר ולצורך דבר האסור מותרת רק אם יש לומר שהבעלים מתרצים כיון שיש תועלת לבעלים עצמם ומאי איכפת להם שיש עוד אחד שנהנה, אבל בנתי' ריש סי' צ"ז משמע דאף בעל כרחו של הבעלים מותרת פעולה שהיא לצורך היתר ולצורך איסור, שכתב שנותן עיסקא מותר לו לקחת משכון השווה כדמי כל העיסקא מיד מקבל העיסקא, אף שחצי מן העיסקא הוא מלוה ובהלואה יש איסור בחוץ מעמוד וגו', מכ"מ כיון שלוקח המשכון גם עבור חלק הפיקדון, מיקרי לצורכו ולצורכה דמותר. וא"כ יוצא שאחד שמוציא קלטת וירצה לשייר את זכות ההעתקה לעצמו, יצטרך לשייר לעצמו אף זכות האזנה באופן שיש עמה העתקה.

ז. חיוב תשלומי שכר פעולה על המעתיק מדין נהנה

מכל הנ"ל יוצא שאין אפשרות לאסור לגמרי העתקת קלטת או תוכנה, וע"כ מו"ל שאינו רוצה לבוא לידי הפסד ע"י המעתיקים יש רק ברירה אחת, וכדלהלן:

הנה כל הטורח בשביל אחד שיהנה ממעשיו יכול לדרוש מזה שבא להנות שישלם עבור שכר פעולתו, ככל הנראה בעיניו, ובזה שאחד בא ליהנות מגלה בדעתו שרוצה בטרחתו של הטורח ומתחייב לשלם לטורח המחיר שהתנה כאילו שכרו. היוצא מזה שאם יגלה המו"ל בדעתו שהוא טורח אף למען מי שיהנה ממעשיו על ידי העתקה, מחויב המעתיק לשלם למו"ל כפי מה שקבע המו"ל (כן נראה לכאורה, שהרי הברירה בידו שלא להעתיק), ואפשר להוציא ממון זה בדיינין, וגם לא יועיל יאוש בזה, כיון שבכל העתקה המביע הנאה מיצירתו של המו"ל נוצרת חיוב חדש של תשלומין, ודינו ככל חוב שאין מועיל בו יאוש, ואף אי נימא דמועיל יאוש בחוב, מכ"מ אין שום קשר בין כל המעתיקים, שאם נתייאש המו"ל מן החוב שראובן חייב שיפטר גם שמעון מן החוב שהוא עצמו חייב. דוגמאות לחיוב הזה מצינו בהרבה מקומות בש"ס ואחד מהם הוא מה שאמרו במשנה בב"ב דף ד: המקיף את חבירו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו רבי יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל. ואין המעתיק יכול לטעון שכל ההוצאות היו גם אלמלי לא היה מעתיק, שהרי ההוצאות נעשו עבור כל הנהנים מתוכנה או קלטת זו, וא"כ מהיכי תיתי שנאמר שהמעתיק הזה נהנה ממילא, אולי אחרים הם הנהנים ממילא, ופשוט שכל דבר שאנשים רבים יכולים ליהנות ממנו והמוציא הוצאות עושה כן על דעת לחזור ולגבות מכל הנהנים, שכל מי שנהנה חייב לשלם מה שנהנה, וכן מבואר ברמ"א סי' רס"ד ס"ד וז"ל: ונראה לי דווקא שירד תחילה להציל שלו אלא שהציל גם כן של חבירו עמו, אבל אם ירד על דעת שניהן חייב ליתן לו מה שנהנה מאחר שהציל של חבירו וכמו שנתבאר כן נראה לי, ויעויין גם בנתי' שם.

אלא שיש לעיין איזה איסור עובר המעתיק שימנע מלשלם, והנה לאו דבל תלין לכאורה ודאי ליכא, דלא עדיפא משוכר פועל על ידי שליח דליכא בל תלין, כ"ש הכא שלא שכר בדיבורו כלל אלא גילה במעשיו דניחא ליה בפעולתו. אבל לאו דלא תעשוק איכא, שהרי כתב החינוך במצוה רכח שכל שיש אצלו תביעת ממון מעויין והוא דוחה אותו מחמת אלמות שיש בו או כל צד רמאות, נקרא עושק (ויעויין במנחת חינוך שהקשה דא"כ מי שאינו פורע הלואתו עובר בלא תעשה, ובכתובות דף פו. משמע שאינו עובר כי אם בעשה, והאחרונים מתרצים שיטת החינוך דאין עוברים בלאו דלא תעשוק כל זמן שבדעתו לפרוע לאחר זמן, או אם ביכולתו לפרוע לאחר זמן). ולכאורה עובר גם בלאו דלא תגזול, ובלאו דאל תאמר לרעך לך ושוב ומחר אתן ויש אתך (משלי ג כח), כמו שעובר בו המעכב שכר שכיר.

והנה אם המו"ל רוצה מחיר על העתקה כמו מחיר קלטת מקורית, ולנכות מזה דמי קלטת ריקה וטרחת העתקה והפחת שיש בקלטת שמעתיקים בהעתקה ביתית, ודאי שהרשות בידו, כיון שאינו תובע אלא מחיר שמשתלם לשלם לכל הצריך את הקלטת ע"פ אומד. אך אם המו"ל רוצה לדרוש מחיר יותר מאומד זה יש לעיין, שיתכן שמה שמבואר ששוכר פועל חייב לשלם כפי מה שהתנו (במקום שלא שייך לטעון משטה הייתי בך) אינו אלא אם הבעה"ב שכר את הפועל ואמר לו לעשות מלאכתו אחר שידע את המחיר שתובע הפועל, ואז אמרינן שהשתעבד לשלם המחיר שתובע הפועל, אך אם הפועל עשה את המלאכה מעצמו, אף שהבעה"ב נהנה ממלאכתו אינו חייב לשלם אלא כפי האומד, וכמו שמבואר בסי' ש"ע: היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה, אם היתה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה ונוטל מבעל השדה. ולכאורה ה"ה הכא אף שהמעתיק יודע המחיר שדורש המו"ל מכ"מ כיון שאין איסור בהעתקה עצמה ואינו צריך לרשות המו"ל בזה, אלא שמחייבים אתו מדין נהנה, א"כ דין המו"ל כיורד שלא ברשות שנוטל כפי אומד. ושאלה זו נוגעת גם במקרה שמתווך פרסם בעיתון דירות שיש לו להשכיר, וכתב שמי שירצה אחת מן הדירות האלו כתוצאה מפרסום זה ויחקור אחריה בכוחות עצמו, מתחייב לשלם סכום מסויים, והסכום שנקב המתווך הוא יותר ממה שהיה השוכר חייב לשלם ע"פ אומד, אם השוכר דירה ע"פ מודעה זו חייב לשלם כמו שהתנה המתווך או רק כפי האומד, שהרי בשעה שהוא שוכר את הדירה הוא יודע מהתנאי שהתנה המתווך, אך מצד שני המתווך לא עשה שום פעולה בציווי השוכר.

לסיכום:
לאסור עצם העתקה לכאורה אין אפשרות, בין ע"י תנאי ובין ע"י שיור ואפי' ע"י השכרה, אך לתבוע שכר פעולה עבור הנאה מיצירתו ע"י העתקה אפשר, ואם מתנה מתחילה שיתחייב המעתיק לשלם כפי מחיר קלטת מקורית וינכה מסכום זה טרחת העתקה ודמי קלטת ריקה והפחת בקלטת מועתקת ע"פ אומד, יתחייב המעתיק לשלם את מלוא הסכום. אך גלוי דעת שמתכוין לדרוש תשלום מן המעתיקים לכאורה צריך, דבלאו הכי יכול המעתיק לטעון שלא השקיע המו"ל אלא למען כל אלו שיקנו את המקורי, והוא נהנה מיצירתו במילא, וזה נהנה וזה לא חסר שמלכתחילה לא השקיע המו"ל למען המעתיק הזה, וכמו שמצינו ברמ"א סי' רס"ד ס"ד וז"ל: ואם נראה לבית דין שלא הוצרך להרבות בהוצאות בשבילו דאפילו בשבילו לבדו היה צריך לכל הוצאות אלו, אינו חייב ליתן לו כלום דזה נהנה וזה אינו חסר, לכן יש מי שפסק מי שהציל ספריו וספרי חבירו, אם לא הוצרך להרבות הוצאות בשביל חבירו אין חבירו חייב לשלם לו כלום.

ובנודע
ביהודה כתב בעובדא שראובן שכר את שמעון להדפיס בעבורו ש"ס עם פירוש, ושמעון השתמש בדפים עם האותיות להדפיס עבור עצמו ש"ס ללא אותו פירוש, שיש לחייב את שמעון לשלם דמי הנאתו לראובן כיון שזה נהנה וזה חסר, שהרי יתכן שיש הרבה שאם יהיה להם לקנות ש"ס ללא פירוש יעדיפו לעשות כן ולא יקנו הש"ס עם הפירוש, אלא שדן לומר דלדעת הרמב"ם אין לחייב לשמעון לשלם מה שנהנה אלא מה שחיסר לראובן. אך יתכן שאין לסמוך על פסק הזה של הנוב"י להוציא ממון מכל מעתיק כשלא פירש המו"ל שעושה בשביל להשביח למעתיק מחמת שני טעמים, א. הברוך טעם בהגהותיו שם חולק עליו וסובר שזה חסר נחשב רק אם חיסרו ממש ולא ע"י גרמא, ובעובדא שם היה הפסד זה נגרם לראובן גם אם היה שמעון מסדר האותיות בעצמו, ולכאורה ה"ה בנידון דידן יכול המעתיק לטעון שאם לא היה מעתיק היה מונע את עצמו מלקנות הקלטת או התוכנה, יוצא שאינו מזיקו ממש אלא גורם. ב. יתכן דלא חייב הנוב"י מדין זה נהנה וזה חסר אלא משום דס"ל דיש קנין לראובן בדפים שסידר שמעון בעבורו מדין אומן קונה בשבח כלי, וכמו שבארנו לעיל, וממילא נמצא ששמעון אכל פירות חפץ של ראובן, אבל בנהנה מפעולת חבירו אין בו דין זה נהנה וזה חסר, שהרי לא מצינו דין זה אלא בנהנה מחצר חבירו, ולא בנהנה מפעולת חבירו, וא"כ אין לחייבו אא"כ פעל חבירו אדעתא להשביח נכסיו, וכדברי הרמ"א בסי' רס"ד.

ברוך שובקס