בס"ד

העובדות

ראובן היה מעוניין ללוות סכום כסף גבוה משמעון לצורך ביסוס עסקיו, שמעון הסכים להלוות בתנאי שיירשם שעבוד על נכס לטובתו. ראובן הבטיח להביא ערב המוכן לשעבד את דירתו להבטחת פירעון ההלוואה, אולם עד לרישום השעבוד שיארך זמן רב הוא זקוק לחלק מההלוואה. שמעון הסכים להלוות 20% מההלוואה, על בסיס התחייבות ראובן שהערבות תכלול סכום זה. ראובן השיג את קרוב משפחתו – לוי, שהיה מוכן לשעבד את דירתו לצורך ההלוואה. שמעון פנה לעורך דין שינסח הסכם הלוואה הכולל את התחייבות לוי להיות ערב, לוי חתם ואף נרשם הערת אזהרה על דירת לוי לטובת שמעון. לאחר שנרשמה הערת האזהרה, שמעון התקשה להלוות בעצמו את יתרת הכסף וכתחליף השיג את יהודה שהסכים להלוות את יתרת הכסף על בסיס הערבות של לוי, בעוד ששמעון המחה ליהודה את זכויותיו בערבות של לוי לפי הסכם המחאת זכויות שערך עורך הדין. למעשה, עסקי ראובן כשלו שמעון ויהודה תבעו את לוי וביקשו לממש את השעבוד ולגבות את דירתו.

עמדת ההלכה

א.      על פי הלכה יש שתי אפשרויות להתחייב בחיוב ערבות. 1. ערב לפני מתן מעות, שעל סמך הבטחת הערב הוציא המלווה את הכסף. 2. אף ערב לאחר מתן מעות יכול להתחייב באמצעות קנין סודר, שהמלווה או שלוחו נותן חפץ או בגד לערב, הערב מגביה את החפץ ומחזיר אותו למלווה ובזה הוא מתחייב^[1].

ב.      ניתן להתחייב בערבות גם באמצעות קנין 'סיטומתא' והיינו מעשה שנוהגים לעשות לשם קנין וסימן ששוב לא ניתן לחזור^[2]. לגבי שטר, אם הערב מחייב את עצמו באמצעות שטר למלווה, יש מחלוקת הפוסקים אם יש לשטר תוקף כקנין^[3]. לגבי חוזה יש להסתפק אם דינו כשטר או כקנין סיטומתא. וכן יש לדון אם הערת אזהרה דינו כקנין. אולם, ככל שהערב הבין שהוא נתן ערבות לפני ההלוואה, בעוד שהוא הוטעה ונתן ערבות לאחר הלוואה, מסתבר שצריך קנין סודר ממש, כדי שנוכל לומר שהערב היה אמור להבין שמדובר לאחר ההלוואה ולכן נעשה קנין. לא כן חוזה והערת אזהרה שיש להם תועלת אחרת מלבד הקנין והערב אינו אמור להבין שהוא עושה קנין כדי להתחייב אף לאחר ההלוואה.

ג.        על פי הלכה ערב מתחייב אם המלווה מלווה ללווה לפי שליחותו^[4]. מובן ששליחותו של הערב היא למלווה עצמו ולא לאנשים אחרים. כמו כן, לפי הלכה לא ניתן לסחור אלא בשטר בעדים לאחר שהחיוב חל כבר ורק בדרך מסוימת^[5].  

עמדת החוק האזרחי

א.      לפי החוק האזרחי ניתן להתחייב בערבות אף לאחר ההלוואה ואף בעל פה וללא קנין^[6].

ב.      לפי החוק האזרחי ניתן להמחות חיובים לאחרים בעל פה, ללא הסכמת החייב. וכן ניתן להמחות חיוב מותנה או עתידי^[7]. יחד עם ההמחאה עוברת לנמחה אף ערבות ושיעבוד שניתנו לנושה^[8].

התוצאה

בית הדין דחה את התביעה מכל וכל, מאחר וההלוואה של שמעון הייתה לפני שלוי התחייב להיות ערב וערבות לאחר הלוואה אינה תקיפה אלא בקניין. ולגבי ההלוואה של יהודה קבע בית הדין שאי אפשר לסחור עם ערבות וערבותו של לוי מוגבלת להלוואה של שמעון ולא להלוואה של יהודה.

שמעון אכן היה מוכרח להיעזר בשירותיו של עורך דין לצורך רישום הערת האזהרה. אבל, לוּ היה שמעון מתייעץ אף עם דיין או טוען רבני מומחה, הוא לא היה שם את כספו ואת כספו של יהודה על קרן הצבי והיה יודע שהערבות לא תהיה תקיפה בבית דין.

[1] שו"ע חו"מ סי' קכט סעיפים א-ב.
[2] רמ"א שם סעיף ה.
[3] שו"ע שם סעיף ה, סמ"ע שם ס"ק יד וש"ך שם ס"ק יב.
[4] קצות שם סק"א.
[5] שו"ע חו"מ סי' סו סעיף א.
[6] חוק הערבות ה'תשכ"ז סעיף 1 (א).
[7] חוק המחאת חיובים ה'תשכ"ט סעיף 1.
[8] שם סעיף 5.